Zapewnienia i Oświadczenia w umowach jako fundament pewności prawnej

Zapewnienia i oświadczenia stron umowy zamieszczane w postanowieniach umowy (ang. representations and warranties, w skrócie R&W) są mechanizmem służącym do zarządzania ryzykiem poprzez alokację odpowiedzialności między stronami. Mają one szczególnie istotne znaczenie w transakcja fuzji i przejęć (M&A).

I.Definicja Zapewnień i Oświadczeń.

Pomimo że terminy te często występują razem, mają nieco odmienne znaczenie prawne.

Oświadczenie (Representation) jest to stwierdzenie faktu dokonane przez jedną ze stron umowy (stronę oświadczającą) w celu przekonania drugiej strony do zawarcia umowy. Oświadczenie to dotyczy zazwyczaj aktualnego lub przeszłego stanu rzeczy (np. „Spółka nie jest stroną żadnego toczącego się postępowania sądowego”).

W przypadku, gdy złożone oświadczenie okaże się nieprawdziwe, może prowadzić do odpowiedzialności odszkodowawczej z tytułu wprowadzenia w błąd (misrepresentation) oraz uprawniać stronę poszkodowaną do odstąpienia od umowy.

Zapewnienie (Warranty) z kolei to jest obietnica umowna, w której strona gwarantująca zobowiązuje się do odpowiedzialności na wypadek, gdyby pewien fakt, stan rzeczy lub warunek okazał się nieprawdziwy lub nie spełnił określonych wymogów, niezależnie od jej winy. Zapewnienie tworzy podstawę do roszczenia odszkodowawczego (breach of warranty) przewidzianego w umowie, jeśli stan faktyczny się zmieni lub nie odpowiada zapewnieniu. Takie zapewnienie dotyczy zarówno okoliczności obecnych, jak i przyszłych.

Mając zatem na uwadze wskazane wyżej rozróżnienie, zauważyć należy, że oświadczenie skupia się na przyczynie zawarcia umowy (indukowanie), podczas gdy zapewnienie koncentruje się na skutku (obietnica odpowiedzialności umownej za konkretny stan faktyczny).

II.Cel i funkcja Oświadczeń i Zapewnień (R&W).

Jednym z głównych celów R&W jest alokacja ryzyka i przypisanie jednej ze stron umowy odpowiedzialności za poszczególne ryzyka. Tytułem przykładu - strona kupująca udziały w spółce z o.o. dąży do uzyskania jak najszerszych i najsilniejszych Oświadczeń i Zapewnień dotyczących:

- tytułu prawnego do sprzedawanych udziałów/aktywów.

- spraw finansowych (audytowane sprawozdania).

- braku zobowiązań, sporów czy toczących się postępowań sądowych

- zgodności z prawem prowadzonej działalności gospodarczej (licencje, zezwolenia).

- własności intelektualnej i kluczowych umów zawartych przez spółkę.

III. Podstawa do roszczeń odszkodowawczych. Ograniczenia i wyłączenia R&W.

Jeśli po zamknięciu transakcji okaże się, że stan faktyczny odbiega od tego, co było przedmiotem złożonych przez stronę Oświadczeń i Zapewnień (np. nagle ujawnia się ukryty spór sądowy), strona poszkodowana może żądać odszkodowania zgodnie z postanowieniami umownymi.

Choć kupujący przeprowadza badanie prawne due diligence, R&W służą jako dodatkowa ochrona. Niektóre ryzyka są niemożliwe do wykrycia w trakcie badania prawnego, a R&W przenoszą odpowiedzialność za nieujawnione lub fałszywie przedstawione informacje na sprzedającego.

W negocjacjach sprzedający dąży do jak największego ograniczenia swojej odpowiedzialności.

Ograniczenia te obejmują:

• pułapy odszkodowawcze (caps), czyli maksymalna kwota, jaką sprzedający będzie musiał zapłacić w przypadku gdyby R&W okazały się nieprawdziwe. Zazwyczaj jest to ułamek ceny zakupu np. udziałów.
• progi minimalne (baskets/threshholds), czyli postanowienie umowne zgodnie z którym roszczenia mogą być zgłaszane tylko wtedy, gdy ich łączna wartość przekroczy określoną minimalną kwotę wskazaną w umowie.
• okresy obowiązywania (survival periods), co należy rozumieć w ten sposób, że R&W nie obowiązują w nieskończoność. Dla większości R&W ustalany jest okres ich ważności (np. 12-24 miesiące), ale dla kluczowych kwestii, takich jak tytuł prawny, podatki (tzw. fundamental warranties), okres ten jest znacznie dłuższy lub ograniczony przepisami prawa.
• ujawnienia (disclosures) - odpowiedzialność sprzedającego jest zazwyczaj wyłączona w zakresie spraw, które zostały prawidłowo ujawnione drugiej stronie umowy w tzw. Załączniku Ujawnieniowym (Disclosure Schedule). Jeśli kupujący miał wiedzę o danym fakcie, nie może później wnosić roszczenia na podstawie R&W w tym zakresie.

Należy pamiętać, że negocjacje R&W i mechanizmów odszkodowawczych (tzw. indemnification) są jednym z istotnych elementów większości złożonych transakcji.

IV. Ubezpieczenie R&W (W&I Insurance). Podsumowanie.

W nowoczesnych transakcjach M&A coraz częściej stosuje się Ubezpieczenie od Zapewnień i Oświadczeń (Warranty & Indemnity Insurance - W&I). Jest to polisa ubezpieczeniowa, która przejmuje na siebie ryzyko naruszenia R&W przez składającego oświadczenia i zapewnienia.

Zapewnienia i oświadczenia są niezbędnym elementem każdej rzetelnej umowy handlowej, służąc jako mechanizm budowania zaufania i ustalania jasnych zasad odpowiedzialności pomiędzy stronami. Od ich treści, szczegółowości oraz powiązanych z nimi ograniczeń odszkodowawczych zależy faktyczna ochrona prawna interesów każdej ze stron.